Por que os impostos ITBI e ITCMD na holding são muito mais vantajosos?

Hoje vamos falar sobre uma estratégia empresarial que pode ser utilizada para a realização de um planejamento tributário e sucessório, possibilitando a você e seus familiares uma economia com a redução de impostos ITBI e ITCMD na holding, além da redução em taxas e emolumentos.

Primeiramente, vamos analisar o quanto é alta a carga tributária no Brasil com um exercício simples, que qualquer pessoa pode fazer: da próxima vez que você for ao mercado, observe a descrição dos produtos no cupom fiscal entregue pelo caixa. Nele, além do valor dos itens adquiridos, estará discriminado quanto da composição do valor total da compra é referente ao custo do produto em si e quanto é destinado ao pagamento de tributos.

Você verá que aproximadamente 50% do valor da compra corresponde à cobrança de tributos pelo fisco. Sobre qualquer transação financeira ou transferência de bens, a Fazenda Pública receberá a sua parcela, de modo que não exagero em dizer que se paga imposto até na hora da morte, literalmente.

Uma forma estratégica de reduzir impostos é através da constituição de uma empresa Holding. Neste artigo, iremos aprofundar no assunto analisando o ITBI e ITCMD em holding, e ao final, você verá suas vantagens atreladas à criação da holding.

O que é uma empresa holding?

A holding é um modelo empresarial utilizado para a realização de um planejamento estratégico no que tange à administração de bens e de outras empresas, mas que pode ser utilizada também para o planejamento fiscal e tributário. A autorização para sua criação encontra-se na Lei 6.404/76:

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[…]
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Embora seja possível, o objetivo da empresa holding não é o exercício de uma atividade econômica em específico, mas sim reunir, sob seu controle, o patrimônio, os seus bens e até mesmo as cotas de outras empresas, reduzindo significativamente os impostos incidentes sobre eles.

Como ocorre a criação da empresa holding?

A criação de uma holding obedece, em linhas gerais, ao mesmo procedimento de abertura de uma outra empresa qualquer.

O instituidor cria uma pessoa jurídica, registra seus atos constitutivos no órgão competente e integraliza os bens que comporão o capital social da empresa.

Na chamada holding familiar, o criador da holding integraliza ao capital da empresa os bens ou negócios familiares para criar uma proteção de bens contra ação de terceiros, costumeiramente denominada de blindagem patrimonial, bem como para efetuar a sucessão dos bens ainda em vida e reduzir impostos na holding.

ITBI – Imposto Sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis

O Imposto Sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis é uma criação pela Constituição Federal, porém de competência municipal.

O fato gerador, ou seja, a circunstância que enseja a cobrança do ITBI, é a transmissão onerosa de bens imóveis entre pessoas viva,  por exemplo, uma transação de compra e venda de um apartamento. Antes de efetuar o registro na matrícula, é necessário que se comprove o recolhimento do referido imposto.

Vejamos sua previsão constitucional:

Art. 156 Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
[…]
II – Transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Como regra, sempre que ocorrer a transmissão de propriedade de bens imóveis entre pessoas vivas, haverá a incidência do ITBI. Contudo, existem circunstâncias relacionadas a não obrigatoriedade de pagamento do ITBI na holding que merecem ser analisadas.

O valor do tributo é calculado tendo, como base de cálculo, o valor de mercado do bem. A alíquota é definida em lei municipal, portanto, variável conforme a localização do imóvel.

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Como funciona o recolhimento do imposto ITBI na holding?

Já dissemos que a holding começa com a criação de uma empresa e com a integralização em seu capital social dos bens de propriedade do seu instituidor.

Esse procedimento de transferência dos bens da esfera patrimonial da pessoa física para a pessoa jurídica é uma hipótese de não incidência do ITBI. A previsão está no Art. 156 da Constituição Federal:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desse bens e direitos, locação de bens imóveis e arrendamento mercantil;

Similar disposição encontramos no Código Tributário Nacional (CTN):

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Por conta da imunidade tributária criada pela Constituição Federal, a transferência de bens de pessoa física para pessoa jurídica estará livre da necessidade de recolhimento do ITBI.

Todos os tipos de Holding têm isenção de ITBI?

A lei possui uma exceção para a isenção do ITBI na holding, gerando critérios objetivos de verificação dos requisitos. O mesmo dispositivo constitucional que concedeu a isenção do tributo à incorporação de bens ao capital social da empresa dispõe sobre quando ela não se aplica:

Art. 156, § 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desse bens e direitos, locação de bens imóveis e arrendamento mercantil;

A condicionante criada pela norma constitucional é que a empresa não atue preponderantemente na exploração do setor imobiliário, realizando negociação e locação de bens imóveis. É importante que o advogado especialista em holding analise a finalidade antes de constituir sua holding.

Essa aferição pela municipalidade não pode ser feita com base apenas na espécie de bens integralizados ao seu capital. É necessário que sejam observados os parâmetros objetivos da lei, conforme disposto no CTN:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
A Fazenda Municipal não pode presumir qual a atividade preponderante da empresa somente com base no capital social. Ainda que os bens sejam todos imóveis, o critério legal precisa ser respeitado. O primeiro deles é que a receita operacional que não pode ser mais de 50% originária de transações imobiliárias. Existem ainda mais critérios pautados na objetividade, de observância obrigatória, previstos no CTN:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
[…]
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

A lei ainda impõe um período mínimo de apuração, que é de dois anos anteriores e nos dois posteriores à aquisição do imóvel. E no caso de o bem ingressar no patrimônio da empresa no ato de constituição, a preponderância da atividade deve ser verificada respeitando o prazo de três anos após o registro do contrato social.

Ainda há que se considerar que a aferição da atividade preponderante se refere somente à parte final do dispositivo, ou seja, em relação à compra e venda, locação e arrendamento. A integralização dos bens ao capital permanece imune, independente da atividade da empresa, somente as transações posteriores é que serão tributadas.

E se a empresa não for imune ao ITBI, ainda é vantajosa a abertura da empresa holding?

Se a atividade da empresa fizer com que ela não se enquadre nas hipóteses de imunidade à cobrança do ITBI, ela então terá que recolhê-lo para cada transação imobiliária que fizer. Mesmo assim, a abertura da holding é vantajosa?

A resposta é sim. Mesmo que o ITBI na Holding não seja isento, a abertura da holding continua sendo vantajosa, primeiramente porque a integralização dos bens ao capital é imune, com uma ressalva que será feita a seguir, sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).

E ainda que a empresa holding exerça atividades no mercado imobiliário, existem outras vantagens em relação a outros tributos, como o Imposto de Renda. A tributação sobre locação de imóveis de pessoa física é de 27,5%, enquanto a da pessoa jurídica é de 11,33%.

Mesmo que não haja a isenção fiscal do ITBI, as vantagens com a abertura da holding refletem em outros tributos incidentes sobre a atividade empresarial.

Ressalva sobre a imunidade do imposto ITBI na holding, onde o valor dos bens excede o limite de capital social

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário (RE) 796.376/SC, o qual tinha como objeto o artigo 156, § 2º, da Constituição Federal, que prevê a imunidade do ITBI para a integralização de bens imóveis no capital social da empresa.

O caso paradigma é originário do estado de Santa Catarina. Os sócios de uma empresa promoveram a integralização ao capital social da empresa de uma série de bens imóveis conjuntamente avaliados em mais de R$ 800 mil, porém, o capital social da empresa foi fixado em R$ 24 mil.

A decisão do STF foi no sentido de que a imunidade tributária não alcança os bens que excederem o limite do capital social da empresa, e a questão da atividade preponderante da empresa estaria relacionada apenas aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

A decisão proferida pela Corte Suprema é alvo de inúmeras críticas por parte dos estudiosos do Direito Tributário, mas constitui um aspecto importante a ser observado pelo advogado especialista em holding no momento de constituição da empresa e integralização do capital social.

ITCMD – Imposto sobre a Transmissão causa mortis ou Doação de Bens Imóveis

O ITCMD (Imposto de transmissão causa mortis ou doação), de competência estadual e do Distrito Federal, está previsto na Constituição Federal em seu Art. 155, que assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – Transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

O primeiro fato gerador do ITCMD é a doação, caracterizada por uma transferência não onerosa de bens ou direitos de uma pessoa a outra. O outro é a transmissão dos bens do proprietário aos seus herdeiros no momento do seu falecimento.

Na sequência, veremos as implicações tributárias relacionadas ao ITCMD na holding como planejamento sucessório.

Qual a diferença entre a sucessão por meio do inventário e por meio da holding?

A estratégia de criação de uma empresa holding é uma opção para a realização de um planejamento sucessório, elaborado pelo proprietário para que seus bens sejam distribuídos e administrados conforme a sua vontade, que conflitos sejam evitados e que não existam surpresas desagradáveis em relação ao procedimento de partilha.

Como ocorre a sucessão por meio do inventário?

Ocorrendo o evento morte do proprietário dos bens, os seus herdeiros passam a ser detentores dos direitos relacionados ao acervo patrimonial deixado. A transmissão ocorre no momento do falecimento, mas existe a necessidade de que ela seja formalizada por meio da realização do processo de inventário.

O inventário consiste na reunião dos bens em um todo unitário, denominado de espólio, e na posterior partilha entre os herdeiros. O processo pode ser feito tanto judicialmente como por meio extrajudicial, diretamente no cartório. O inventariante deve consultar um advogado especialista em inventário e optar por uma das modalidades, sendo obrigatório o inventario judicial somente quando há interesses de pessoa incapaz envolvidos.

Como ocorre o planejamento sucessório por meio da holding patrimonial?

A realização do planejamento sucessório antecipado por meio da empresa holding é feito seguindo algumas etapas, vamos a elas:

O primeiro passo consiste na criação da empresa holding e na integralização em seu capital social dos bens do seu proprietário, com vimos acima.

A partir do momento em que os bens deixam a esfera patrimonial da pessoa física e passam para a pessoa jurídica, eles são representados por cotas capitais. O instituidor deixa de ser proprietário direto dos bens e passa a deter as cotas ou ações da empresa.

O próximo passo é transferir as cotas da empresa aos seus herdeiros por meio de uma doação com reserva de usufruto. Significa que haverá uma transmissão não onerosa da empresa, porém garantindo ao instituidor que permaneça no controle dos bens até o fim de sua vida, podendo livremente administrá-los e dar-lhes a destinação conforme sua vontade.

Todo procedimento de sucessão através da Holding deve ser acompanhado por um advogado especialista em holding, que analisará o patrimônio e definirá a melhor estratégia de holding para o seu caso.

Diferenças entre a cobrança do ITCMD na holding e no inventário

Quando o proprietário falece, seus bens são levados a inventário e serão transmitidos aos seus herdeiros. Sobre essa transferência, haverá a incidência do ITCMD. A alíquota pode chegar até 8% a depender do estado em que se der o inventário.

No caso da sucessão pela holding, haverá também a incidência do ITCMD, porém em momentos distintos e levando em consideração uma base de cálculo diferente.

O cálculo de ITCMD realizado no inventário terá como base de cálculo o valor de avaliação de mercado dos bens; já o imposto ITCMD na holding, a base de cálculo para doação será o valor declarado no Imposto de Renda. A avaliação feita pela Fazenda no momento da transmissão pelo inventário será superior ao valor declarado no Imposto de Renda.

Em muitos casos, a família não tem dinheiro para arcar com as custas, os impostos e as taxas do inventário. E para arcar como isso, acaba por vender alguns dos bens, o que faz por preço não raro inferior ao de mercado. Então, há o recolhimento do imposto sobre a avaliação e a venda por valor inferior.

Quando há o falecimento do doador, extingue-se o usufruto e os herdeiros passam a ser proprietários dos bens. Como a extinção de usufruto não é fato gerador, não haverá novamente a incidência do ITCMD na holding.

Conclusão

A criação de uma empresa holding é uma ótima opção tanto em relação à administração de bens e negócios, como para a realização de um planejamento sucessório.

Os impostos ITBI e ITCMD na holding são impostos que têm uma incidência reduzida ou isenta quando a transação de bens imóveis ocorre no contexto de uma empresa holding, tanto em relação a negócios imobiliários, como na transmissão pelo falecimento do proprietário.

A abertura de uma holding é um processo técnico com inúmeros detalhes burocráticos. Deve sempre ser precedido de um projeto de viabilidade, como também é necessária a contratação de um advogado especialista em holding para assessoramento do empresário.

Ficou com alguma dúvida? Sugerimos a leitura dos demais artigos aqui no site e também nos colocamos à disposição para possíveis esclarecimentos.

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